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(一)作为社会共识的执政党法治观 中国共产党作为执政党的法治观不同于其作为革命党的法治观。

在这些启蒙思想家看来,人性是恶的:自私自利、残暴好斗。一方面是对公民基本权利保护的原则,另一方面是权力分立原则。

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1975年宪法和1978年宪法则在第二条明确提出中国共产党是全中国人民的领导核心。宪法为什么重要?因为宪法赋予了代表性政治的正当性,一切的权力都来自于个体授权,都来自于人民,都通过宪法来确认。宪法具有构建一个国家政治结构的功能,赋予各个权力机关的职能和具体权力。为什么个人要联合起来呢?道理很简单:1+1=3,也就是说,个人联合起来的力量是大于个人之和。政府的正当权力来自于被统治者的同意。

小孩为什么要听父母的呢?答案很简单:你的生活需要依靠父母。我们假设父母是专制的,在这里专制是中性词,父母可以是为了子女的利益,也可以是为了自己的利益,还可以是为了共同的利益去行动。[15]梁漱溟:《东西文化及其哲学》,商务印书馆1999年版,第202页。

(3)以民主方式处理公共事务。具有规范意义的国家是一个法律共同体,在这个共同体范围内,任何人和任何组织都是法律人——即由法律创造并由法律调整的拟制的人。[1]革命宪法、改革宪法和宪政宪法的区分性概念间接表达了革命党法治观和执政党法治观。[19]不知有汉,无论魏晋与其说是世外桃源般的理想生活,不如说是对政府更迭或国家兴亡不关心的疏远态度。

第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。治理能力 着眼于中国社会自身发展规律,改革开放35年后的中国社会面临着既要破除不公平的利益格局,又要推动全社会继续繁荣的历史任务,这种时代困境在全球化背景下显得更为紧迫和更具挑战性。

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季卫东:《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》,载《浙江学刊》2002年第5期。[18]在历史上,对家族或一家一姓王朝的忠诚掩盖了对国家的忠诚。私人领域的有效性遵循了自然、习俗、市场等固有法则,它们不因法律的存在而存在,也不因法律的改变而轻易改变。[25] 以上的讨论表明,从公民共同体角度理解中国是形成国家法律秩序及其内在规范的逻辑前设。

就此点论,谓中国人不好组织国家也可,谓其不能组织国家也亦可。其向外对抗之观念甚微薄,故向内之特别团结,亦不甚感其必要。原因在于,体现人民权力的形式宪法和法律确立了它们作为最终承认规则的有效地位,否弃了在国家领域中存在若干平行权威的指涉,强化了法高于党的依法执政原则。[12] 现代的理想化社会,正如泰勒所言,是一个组织化社会,而非霍布斯界定的,是我们该如何将原子式的个体从囚徒困境中拯救出来,对个体性的理解伴随着对社会性的崭新理解。

文化解释、民族国家解释和政治解释都有其内在的解释原理和路径,在一定程度上呈现了各自的规范性,产生了不同视角下的解释效果。[6]对法治重要性的考虑可以有不同的目标诉求,对法治优先论的倡导可能是对民主政治延缓的策略性主张,但法治先行论和民主先行论以及民主法治并行论无疑都提高了法治的地位。

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[29]参见[美]斯科特:《国家的视角:那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》,王晓毅译,社会科学文献出版社2004年版。伦理身份认同决定了中华文化共同体等同于中华家庭共同体,作为隐喻的家庭成员身份保障了中华文化共同体的合法性。

在重要性方面,倘若只是一味地强化国家权力而不同时让普通民众自觉成为国家的内在组成部分,就有可能远离国家强大所需要的集体能力。相比较而言,公民共同体的规范标准是合法与非法,符合法律的行为是正当的公民行为,违反法律的行为是不正当的公民行为。从上述任何一个解释路径出发,我们都可以看到阐释中国共同体的一个本质特征。然而,法治国家和法治政府只是公共权力在公共领域中的规范形式,它们还不能替代具有私人属性的社会领域。执政党的法治观是在国家的基本规范不改变且执政党自身也要严格遵守的前提下,以法治思维和法治方法体现党的路线、方针和政策,执政党的主张和行动是对已经确定的基本规范的实践表述形式之一。然而,今日之自然法虽然主要体现在以人权为标志的国际人权宪章规则中,但很难说人权的基础就是自然法,即使是被改良的自然法,在缺乏自然法传统的国家和社会中也难以获得体认。

[21]费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第30页。共同建设法治观和一体建设法治观建立在法律的同一性原则上,也承认了国家、执政党和社会的相对独立性。

对中华文明共同体(文化中国)、中华民族共同体(民族中国)和中国人民共同体(政治中国)的不同解读形成了对中国共同体的不同认识和理解。[10]作为承认规则的法律制度表达了服从法律权威主体的内在视角。

无法无天是中国社会表达最为混乱的国家和社会秩序的语言,这里的法或可指实证法,天或可指天下之法(公、天理或情理)。为了与全球规则的精神保持一致的立场,2013年我国的国际人权报告将已经形成的我国法律体系称为中国特色社会主义人权体系。

宪法性建制下的公民对国家的忠诚体现了公民与国家在宪法权利和义务上的统一,公民履行宪法和法律义务是公民忠诚国家的法律表现,国家尊重和保护公民宪法权利则是国家对公民忠诚的回报,在这个意义上,对国家忠诚就是对宪法的忠诚、对人民之法的忠诚以及人民的自我忠诚。从民族国家的解释视角看,保障身份认同的核心要素是具有法律性质的公民身份,享有国籍的所有人组成了中华人民共和国,缩小了文化共同体的主体范围。公民之所以不同于传统国家的臣民,就在于公民被假定是决定国家性质和目的的主人,公民是国家的统治者,而不是天生就被君主统治的被统治者。[14]《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。

为数众多的党外公众,并没有真正成为国家的主人,因此对国家还缺乏归属感和忠诚感。宪法性建制的首要工作是要完成国家与公民之间的权利和义务关系,通过宪法和法律监督国家权力实现国家目的,要做到这一点,就要重塑国家与公民之间直通车式的关联,扫清横亘在国家与公民之间的中介力量,完成公民对国家的法律忠诚。

对家、家族或党派的忠诚无法替代个体人对国家的忠诚,对国家的普遍忠诚不必以消灭各种特殊主义忠诚为前提,不同形式的忠诚只有在不同的场域中才能体现出来。共同和一体法治观的基础是法律,国家、执政党、政府和社会等实体在保持自身内在规范的同时遵循了法律的同一标准,然而,法律的同一标准只有在中国国家共同体内才具有优先的普遍效力。

法律下中国的议题表达了确认国家行为正当性以及规范国家建设的法理精神,成为分析和理解中国国家法治观的一个重要步骤。国际法的情况较为复杂。

民主是公民共同体的天然诉求,既然人人都具有法律上的平等人格,在事关公共事务和公共利益的问题上则应当获得人人的同意,同意的方法不限于选举,也包括非选举型的民主形式,为此需要妥善处理大多数人的同意与少数人的异议之间的制度安排以及代理型民主(事前授权)和代表型民主(事后追认)之间的比例关系。当它要独力创造那么多发条并使它们发动的时候,其结果不是很不完美,就是徒劳无益地消耗自身的精力.[27]传统中国的中央集权囊括了托克维尔所言的政府集权,也照例包含了事无巨细的行政集权,极大地压缩了属于地方、市场和个体人自治的空间,这种现象从一个角度也解释了国家权力高度统一与国家能力低下的悖论。如何在保持国家统一和强大的同时使国家权力不受中介掮客阶层的侵蚀和盘剥,从而对国家的人实施平等保护是国家现代化建制的重要议题,该议题是对身份政治从特殊主义走向普遍主义的进一步思考。无论是政府集权还是行政集权都是在国家这个特定的公共领域中才有效的公共权力,国家权力不是人民权力的代名词,在国家权力之外还存在着非国家权力。

[7]这种新的意识形态是形成执政党法治观的核心要素。(2)世界贸易组织随着成员国的增长越来越成为有权威的世界性经贸组织,它在确立成员国之间的货物、服务、知识产权及其争端解决等方面提供了法律框架。

执政党的前立法行为不能超越宪法和法律的范围,有关党的路线、方针和政策左与右、好与坏之争也不能取代或超越合法与非法的界限。第二次世界大战后,鉴于纳粹德国的反人类罪行,自然法遂获得了一定程度的重生。

第33条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。例如,执政党在十八届三中全会提出废除劳教制度、建立与行政区划适当分离的司法管辖制度、完善规范性文件、重大决策合法性审查机制等建议,都将引起立法制度以及相关的司法、执法制度的改变。